1樓：是或不是呢
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二十六條明確規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。
發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」
該條款突破了合同相對性原則，賦予實際施工人以訴權，維護了實際施工人利益，體現了對農民工權益的特殊保護。
「實際施工人」的認定：
司法實踐中，實際施工人包括五類：
1、轉包的承包人。
2、違法分包的承包人。
3、未取得建築施工企業資質的承包人。
4、超越資質等級及沒有資質而借用有資質的建築施工企業名義從事建設工程施工的承包人。
5、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同的承包人。
「施工人」與「實際施工人」的區別：
合同法》中「施工人」概括了建設工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人。可見，《合同法》中的「施工人」是指有效建設工程合同主體，不應包括轉包、違法分包的承包人。
司法解釋》中「實際施工人」的概念在第。
四、二十。五、二十六條出現，三處均是指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。
因此，「施工人」與「實際施工人」是不同的。
2樓：羊韞公羊煦
根據《合同法》第六十二條第(三)項的規定：「履行地點不明確，給付貨幣的，在貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行」。本案屬建設工程設計合同，義務人交付的既不是貨幣，也不是不動產，而是建設工程設計圖紙，屬於《合同法》第六十二條第(三)項規定的「其他標的」，本案的合同履行地是負有交付建設工程設計圖紙義務的一方所在地，被告是負有交付建設工程設計圖紙義務的一方，即本案的合同履行地為被告所在地。
3樓：永勝正義律師郜雲
認定實際施工人，應從以下五個方面綜合審查：
一是審查是否參與合同簽訂，如是否直接以被掛靠人名義與發包人簽訂合同，是否是轉包、違法分包合同簽約主體；
二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為；
三是審查是否享有施工支配權，如對專案部人財物的獨立支配權，對工程結算、工程款是否直接支付給第三人（材料**商、機具出租人、農民工等）的決定權等；
四是審查是否存在投資或收款行為；
五是審查與轉包人、違法分包人或出借資質的建築施工企業之間是否存在勞動關係。
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